适用物权法、担保法疑难问题研究

（一）保证人预先行使追偿权的问题

一般情况下，保证人承担保证责任，履行保证义务后方行使追偿权，但特殊情形下，保证人也可预先行使追偿权。最高法院民二庭宋晓明庭长在全国民商事审判工作会议的讲话中指出“在必要的情况下赋予保证人预先行使追偿权的权利”。“必要的情况”，通常是指有明确的法律依据。《担保法》第32条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。就目前法律规定来讲，保证人预先行使追偿权的“必要的情况”，是指上述法律规定的情形。

（二）保证人承担责任后追偿权如何实现

为了减少当事人的讼累，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”，使保证人在承担了保证责任后依据生效判决直接进入执行程序，不必再经过复杂的诉讼程序。但司法实践中，一方面，由于保证人在主合同诉讼中是案件被告而非原告，保证人在承担保证责任后并不具备依主合同判决申请执行的资格。另一方面，当保证人提起追偿权诉讼时，部分法院又以“此前生效判决已在判决主文中明确了本案原告（保证人）的追偿权”为由，裁定不予受理或驳回保证人的起诉，导致保证人追偿权得不到保障。为了保障保证人的追偿权，对于判决中按照《中华人民共和国担保法》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”的规定将保证人的追偿权一并以判决的形式固定的情形，在保证人承担了保证责任后，即可根据承担责任的情况，依据生效判决，直接进入执行程序。人民法院在执行程序中，应根据保证人承担责任的情况，支持保证人行使生效裁判确定的追偿权。如果保证人另诉主张追偿权，人民法院应不予受理，并告知其直接向人民法院申请执行，行使追偿权。对于判决中没有明确保证人追偿权的情形，保证人则应另行诉讼主张权利。

（三）抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了登记，抵押效力范围应如何确定

根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，土地使用权和地上房屋同时用于抵押应遵循不动产抵押登记生效原则，未经登记，抵押不生效。实践中，土地、房屋分由不同行政管理部门办理抵押登记手续，如若认定房、地只须办理一项即可，亦与现实不符。另外，也不利于对善意第三人的保护。故实践中应以登记事项来认定抵押效力应仅限于办理抵押登记部分。