（一）抗辩权人能否作为原告起诉

对此，实践中存在两种观点：一种观点认为此类起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，应予受理。一种观点认为此类诉讼的原告据以起诉的是抗辩权，诉讼请求是判决原告不承担责任”，不承担是何种责任、责任范围多大、标的多少等均不明确，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“具体的诉讼请求”的规定，不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条所规定起诉条件的是法律关系和具体诉求的审查，不是对权利性质的审查。因此，凡符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的，都应予受理。抗辩权应是一种对抗权，针对于相对人的权利主张而对抗的权利。原告以抗辩权起诉，属于确认之诉的，可受理。属于给付之诉的，因没有相应的权利主张诉求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条而不受理。

（二）释明权的行使

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定是在法院认定法律关系的性质或民事行为的效力与当事人诉请的不一致应予释明。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分事实先行判决。所以对合同效力作出释明并无不当。对保护当事人的合法权利和利于法院审理都有益。1.法院对此应当是明确不可再变动；2.允许当事人有或然诉讼请求。3.仅为依法律或法理解释和说明，不作提示或鼓动。

（三）法定代表人委托的诉讼代理人与盖有单位公章的授权委托书载明的诉讼代理人不一致时，如何处理

法定代表人与单位授权不一致。法定代表人本质上仍是单位授权。因此，同时出具的委托书不一致的，以单位的为准。

（四）对被告经传唤不到庭参加诉讼，也没提交书面答辩意见的，法院应否主动审查诉讼时效

关于法院是否应当主动审查诉讼时效的问题，在早期最高人民法院召开的有关会议上已经有了明确的解决方式，即人民法院在审理民事案件过程中，不能主动审查诉讼时效问题。人民法院作为居中裁决纠纷的“第三者”，其裁决权受诉讼双方当事人提出的诉辩主张的限制，故在被告放弃依法行使诉讼权利的机会时，人民法院自不应“越俎代庖”，替被告提出此等抗辩主张。

（五）超过举证期限当事人才申请鉴定的，该鉴定结论对事实的认定起关键作用，是否允许

在最高人民法院修改或者废除《关于民事诉讼证据的若干规定》之前，该规定作为人民法院审理民事案件的依据之一，无疑应当遵照执行。鉴于人民法院在司法过程中不得不考虑“国情”和“社会效果”问题，故可以区别不同的情况作出相应处理：一、在一审阶段，应严格按照上述规定执行，要求当事人在人民法院指定的期限内完成举证义务，举证困难时应提出延期申请，逾期不举证的，视为举证不能（包括申请人民法院委托鉴定问题）；二、在二审阶段，二审法院可以从化解矛盾的角度出发，可允许或要求当事人在二审法院指定的举证期限内提出鉴定申请，尤其是对于认定事实起关键作用的鉴定结论。

（六）刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

在审理民刑交叉案件中，涉及刑事上构成诈骗罪、罪犯所签订的民商事合同是否有效问题的案件较多，对该问题的争议较大，主要有三种观点。第一种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同无效。因为刑事上构成犯罪，行为人的行为属于以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定无效。第二种观点认为，刑事上构成诈骗罪，罪犯所签订的民商事合同应属可撤销合同。因为刑事上构成诈骗罪，在民事上应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或其他第三人的利益，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，应认定为可撤销。受欺诈方享有撤销权，可以从保护其权利最大化的角度决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同，受欺诈方不主张撤销的，合同可认定有效。在受欺诈方为金融企业，且签订担保合同的情况下，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，根据担保法司法解释第七条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的利益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。第三种观点认为，应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种。第一种观点认为，应以合同相对人或其工作人员是否参与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与诈骗犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与诈骗犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人被判处刑罚而认定无效。第二种观点认为，应以当事人是否先向公安机关报案为标准进行划分。当事人向公安机关报案，则认定构成诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行起诉的，则不能认定合同有效。若未报案，直接起诉，则相对人若不主张撤销权，可认定有效。

陕西高院曾于2007年12月6日出台了《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》，其中，对刑事上构成犯罪，行为人签订的民商事合同是否有效的问题，该意见认为，应以合同相对人或其工作人员是否参与诈骗犯罪构成犯罪为标准进行划分。

我们认为，应以是否损害国家利益、合同相对人或其工作人员是否知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪行为为标准进行划分，区别情况认定民商事合同的效力。如果因欺诈行为签订的民事合同损害国家利益，则无论合同相对人是否知道诈骗行为，均应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的规定认定合同无效。如果诈骗行为人以欺诈、胁迫的手段使合同相对人在违背真实意思的情况下订立合同，但不涉及损害国家利益的问题，合同相对人或其工作人员不知道对方从事诈骗犯罪行为，更没有参与诈骗犯罪的，则属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销的情形，作为受损害方的合同相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，由受欺诈方，即合同相对人决定是否申请撤销因罪犯欺诈行为而签订的合同，受欺诈方不主张撤销的，合同可认定有效，因为在这种情形下，合同相对人没有过错，其善意利益应得到保护。如果合同相对人或其工作人员知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪行为，甚至参与诈骗犯罪的，那么合同相对人就不具善意利益，应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效。

（七）法院在审理银行借款抵押权纠纷时建筑承包人就抵押物主张工程款优先权应如何处理

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但各地法院在执行该规定的过程中遇到了许多问题，其中就包括工程价款的优先权与小业主的所有权、银行的抵押权如何平衡等问题。最高法院曾于2002年6月对上海高院的一个请示作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但由于该批复只是一个针对个案的司法解释，因此实践中仍然具有一定的局限性。由于建设工程款优先权问题涉及的问题太复杂，为了在平等保护各方利益的前提下，更有利于优先受偿权的司法适用，最高法院在2004年9月出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，删去了涉及建设工程款优先权的条文，待起草专门的司法解释。

我们认为，建筑承包人主张工程款与银行主张抵押债权分属不同的法律关系，银行的抵押权和建筑承包人的工程款债权是可以并存的，两种权利不存在此消彼长的问题，银行的抵押权只要符合法律规定，就是合法有效的，应受法律保护。两者的冲突仅在于受偿时优先受偿权优于抵押权，这是执行中的顺序问题。如果建筑承包人在审理银行借款抵押权案件中就抵押物主张工程款优先权，那么建筑承包人就不是无独立请求权第三人，而是有独立请求权的第三人，建筑承包人主张工程款与银行主张抵押债权是两个独立之诉，建筑承包人的诉讼标的是以现金支付的工程款或者工程变现款，银行主张抵押债权的诉讼标的是借款债权或者抵押财产（建筑工程）或变现款，这两种诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉的合并的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》允许的是在一定条件下对同种类诉讼标的的几个独立之诉进行合并审理。若为查明案情需要，可以在审理银行借款抵押权案件中追加建筑承包人，但其诉讼地位是为查明案情而追加的无独立请求权第三人。建筑承包人对抵押物主张工程款，只能另案起诉。抵押债权与工程款债权的受偿次序，应到执行阶段才得以体现。同理，银行借款抵押权案件不需以工程款案件审理结果为依据，因此，法院不应以等待建筑工程款纠纷案件审理结果为由中止借款抵押权案件的诉讼。

（八）当庭宣判案件上诉期的计算

民商事案件实行当庭审判并告知当事人定期领取判决书，若当事人逾期不领取，上诉期从什么时间起算，是否从送达之日起算。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”的规定，十五日的上诉期从送达之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。法院实行当庭审判并告知当事人定期领取判决书，当事人逾期不领取，如果以当事人实际领取并签收判决书时间为送达时间，实际上是纵容当事人逾期不领取判决书的行为。在法院当庭宣判后，当事人均已知道了判决结果，恶意逃避债务的一方可能会拖延时间，故意不领取判决书，如果将送达日期确定为当事人实际领取判决书之日，将迟迟无法确定该案是否生效，是否上诉进入二审，不利于提高审判效率和维护判决权威。