为研讨、解决当前经济犯罪案件审判工作中适用刑法的普遍性、典型性问题，进一步提高全国法院经济犯罪刑事审判工作水平，最高人民法院于2004年11月24日至27日在苏州市召开了全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会。上海、吉林、陕西、广东、内蒙古、重庆、江苏等全国20个省、自治区、直辖市高级人民法院的刑二庭庭长，北京、南京、乌鲁木齐、苏州等7个中级法院分管经济犯罪审判工作的副院长和刑二庭庭长以及最高人民法院研究室的同志参加了座谈会。全国人大法工委、最高人民检察院、公安部也应邀派员参加了座谈会。

座谈会重点讨论了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》等五个审判业务调研意见文稿，对抢劫、抢夺等侵财型犯罪，合同诈骗及各种金融诈骗犯罪，贪污贿赂、职务侵占等职务犯罪，以及虚开增值税专用发票等经济犯罪审判工作中普遍存在的一些共性问题进行了集中研讨，并就其中许多重大问题达成共识，进一步统一了执法思想。现将座谈会讨论情况综述如下：

一、关于抢劫、抢夺犯罪的认定和处罚

（一）关于“入户抢劫”的认定

多数与会者认为，刑罚适用应当体现罪刑相适应原则，刑罚的量应当与行为的社会危害性相当。因此，对“入户抢劫”的认定应当从严把握，不能简单的理解为“在户内抢劫”。“入户抢劫”一般应当满足三个条件：一是“户”的范围应有所限定。户一般是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征；二是“入户”目的具有非法性。即“入户”必须具有进入他人住所的非法侵入性，须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等非法侵害为目的而进入他人住所，而是临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。如卖淫女将嫖客带入家中嫖宿，后者在嫖宿过程中临时起意实施抢劫的，只能认定为一般抢劫罪，而不能认定为“入户抢劫”。此外，非法入户行为具有多样性特征，多数情况下表现出明显的暴力侵入性，如撬门、破窗等，但采用秘密潜入、欺骗等手段而入户，甚至是应被害人之邀而入户，只要行为人入户前即具抢劫等非法侵害目的，都属于非法入户；三是暴力或暴力胁迫行为必须发生在“户内”。

针对上述第二个条件，也有论者认为，入户目的非法性的表述外延失之宽泛，实际操作中容易产生歧义。如行为人以实施伤害、强奸等其他犯罪为目的而强行进入他人户内，在前罪行为实施过程中或实施完毕后又临时起意对被害人实施抢劫的，尽管其入户目的具有非法性，但却不宜认定为"入户抢劫"。因此，建议将第二个条件直接修正为"为了实施抢劫而入户"，以免产生不必要的歧义。还有少数意见认为，"临时起意"在审判实践中殊难把握，证据上难以认定，因此第二个条件操作难度大，只要抢劫行为符合第一、三两个条件，即可认定为"入户抢劫"。

（二）“在公共交通工具上抢劫”的认定

和“入户抢劫”一样，“在公共交通工具上抢劫”属于抢劫罪法定加重构成情节，抢劫地点的特殊性共同决定了二者异于一般抢劫的较重的社会危害性，从而直接导致刑罚配置量的增加。鉴于上述共性特征，大多数与会代表认为，对于“在公共交通工具上抢劫”的认定理应遵循与“入户抢劫”相同的原则，实践中应当从严把握。公共交通工具承载的旅客应当具有不特定多数人的特点，因此，“在公共交通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、火车、船只、飞机等正在运营中的公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”。基于对上述特点的理解，有论者进一步指出，拦截正在运行的单位班车、郊游的校车进而实施抢劫的，也应视为“在公共交通工具上抢劫”，而在公共交通工具的起点站或终点站实施抢劫的，则不宜认定。

另有论者认为，对于“在公共交通工具上抢劫”的认定，除了应当具备上述特点以外，还应同时具备公然性特征，即公然藐视众多人的存在，对不特定多数人的人身财产安全构成现实或潜在的威胁。因此，对于在火车等公共交通工具上采用对人体并无实际危害的轻微麻醉方法，致使被害人一时性地产生意识障碍，陷入难以事实上支配自己财物的状态，乘机取走其少量财物的抢劫行为，尽管地点发生在公共交通工具上，但其行为不符合公然性特征，社会危害性也不大，不宜认定为“在公共交通工具上抢劫”。法官在量刑时不必拘泥于法条的字面涵义，可以根据罪刑相适应的原则，对刑法的规定适当作出合目的性的限制解释。否则，如果按照情节加重犯处理则会出现明显的罪刑失当现象，偏离司法公正的轨道。

对于在飞行中的航空器上使用暴力实施抢劫犯罪，同时危及公共安全的，有人提出，对于这种观念上的竞合现象，最好应该明确“从一重罪处断”的处理原则，以消除歧义。

（三）关于“转化抢劫”的认定

关于“转化抢劫”的认定，与会代表一致认为：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”的标准，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处。但转化型抢劫犯罪的构成并不以其前期行为构成犯罪为必要要件，即使盗窃、诈骗、抢夺行为未达“数额较大”标准，只要符合特定的条件，使得行为的社会危害性程度增加，足以纳入刑法评价的范围，即可认定为犯罪，刑法理论和实务界对此已经达成共识。这些特定条件如：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近"数额较大"标准；（2）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（3）使用凶器或以凶器相威胁，等等。

与会代表重点围绕下列问题展开了激烈的讨论。即行为人“入户”或“在公共交通工具上”实施盗窃、诈骗、抢夺行为，尚未构成犯罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，情节较轻、危害不大的，应当如何处罚？一种意见认为，上述情形已经构成“入户抢劫”或“在公共交通工具上抢劫”，无论行为人实施的盗窃、诈骗、抢夺行为是否构成犯罪，依法一律判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。另一种意见对此表示异议，认为上述情形只需按照符合基本犯罪构成的基准型抢劫罪处理即可，不应认定为抢劫罪的情节加重犯。主要基于三个方面的理由：一是有悖“罪刑相适应原则”。上述行为的社会危害性程度与普通抢劫罪相当，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，量刑畸重；二是违反“禁止重复评价”原则。行为人的前期行为尚未构成犯罪，其为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害也不大，其实施的整体行为原本不必进行犯罪评价，但由于行为发生地点的特殊性增加了其行为的社会危害性程度，所以最终导致刑法的适用，可见上述两个地点要素是作为定罪情节使用的，正如抢劫信用卡数额巨大但未实际使用、消费，或者实际使用、消费的数额未达巨大标准，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑一样，“数额巨大”实质也是作为定罪情节使用的。如果对于行为人的行为不仅进行犯罪评价，而且按照抢劫罪情节加重犯处理，实质而论，上述两个地点要素则不适当地同时充当了定罪情节和加重构成情节的角色，违反了“禁止重复评价”原则，不适当地加重了被告人的刑罚负担；三是不符合情节加重犯的理论构成。情节加重犯一般是指某罪的罪行达到情节严重或在基准程度罪的基础上具备某些严重情节，从而使造成的客观损失和表现出的主观恶性超出基准程度罪，并因此依法适用加重程度罪刑单位的犯罪形态。据此，某具体危害事实如果只具备情节严重或是严重情节的特殊规定，而不具有该罪的规定性，该具体危害事实不能成立情节加重犯，跨越基准量刑单位而直接适用加重程度量刑单位是不适当的。

（四）“多次抢劫”的认定

“多次抢劫”属于刑法第263条规定的八种情形之一，是本次座谈会争议的焦点问题之一。多数代表呼吁最高法院应该尽快制定司法解释，对"多次抢劫"概念的内涵与外延作出明确界定。其理由集中体现在两个方面：一是体现罪刑相适应原则的必然要求。司法实践对于"多次"的传统认定标准是"三人次"以上，但机械把握经常容易引发量刑畸重现象。如中学生为了一些零花钱而抢劫放学回家的低年级同学，抢的钱不多，暴力程度也很轻，如打一耳光，踢一脚，只是前后抢了3个人，就在十年以上量刑，罪刑明显不相适应。有些法院为了避免上述结果的发生，往往采取一些变通做法，试图弱化刑法的否定性评价程度，将其行为性质定性为敲诈勒索或者寻衅滋事，或者对未成年人大幅度适用减轻处罚，却又可能招致检察机关的抗诉，处于二难境地。为此，必须尽快制定司法解释，提高"多次抢劫"的认定标准，厘清抢劫罪与敲诈勒索、寻衅滋事等近似罪名的界限。二是"多次抢劫"应与刑法上的"重复侵害行为"划清界限。有论者指出，刑法上的"重复侵害行为"不应作为"多次抢劫"行为认定。其意指的"重复侵害行为"是指在一个特定的时间、空间，行为人基于一个概括的故意，连续反复实施了多个相同行为的犯罪或违法形态，一般属于包括的一罪的范畴。如上例中的学生抢劫行为即属此类。而"多次"之所以被作为抢劫罪的加重构成情节，关键在于行为次数的多少表征了行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度，重复侵害行为"则并不具有上述功能，将此类行为认定为"多数抢劫"，明显属于对立法本旨的误读，无法真正体现"罪行相适应"的刑法原则。

（五）抢劫、抢夺罪数的认定

罪数的认定主要涉及三个方面的内容：第一，多数代表认为，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实施数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情况下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。第二，绑架过程中实施抢劫行为的处罚。与会代表对此形成两种不同的意见。一种意见认为，绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯了绑架罪和抢劫罪两个罪名，属于异种数罪，应当数罪并罚。另一种意见认为，行为人在绑架过程中实施的暴力或暴力威胁行为，一方面被评价为绑架罪的犯罪构成要件，同时又在抢劫罪的认定中发生作用，如果数罪并罚，对同一行为有重复评价之嫌，因此，本着有利于被告的原则，应择一重罪定罪处罚。第三，驾驶机动车、非机动车夺取他人财物致人伤害或死亡的行为定性。对于在抢夺过程中过失造成被害人重伤、死亡，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，最高法院在相关抢夺罪的的司法解释中已经作出明确规定，即依照处罚较重的规定定罪处罚。但解释并未涉及抢夺过程中出于放任故意导致他人受伤或死亡情况的处理。对此，在讨论过程中，一种倾向性的意见认为，上述情况同时侵犯了他人的人身权利和财产权利，符合抢劫罪的双重客体标准，因此，只要有证据证明行为人主观上对伤亡后果是故意的，应以抢劫罪定罪处罚。不过也有人提出反对意见，认为上述情况不符合抢劫罪的基本特征，尽管其侵犯了两个不同的客体，但却并非并存于同一犯罪之中，而是分属于两个不同的罪名。支持后一种观点的人认为，抢劫罪的暴力是指出对被害人的身体施以打击和强制借以排除被害人的反抗，从而劫取他人财物的行为。因此，抢劫罪的暴力必须有意识地施加于被害人的人身，即直接对被害人的人身造成侵害、使其处于无力反抗、不能反抗的境地。如果针对的是被害人的财物，并无意图使被害人丧失反抗能力，即使在行为实施过程中造成了人身伤害，亦不能以抢劫罪论处。行为人驾驶机动车、非机动车强行夺取他人财物，如果已经意识到自己的行为可能致人伤害或死亡，仍然放任这种结果的发生，又构成故意伤害罪或故意杀人罪的，属于想象竞合，应以一重罪从重处罚。

（六）抢劫罪停止形态的认定

关于抢劫罪的停止形态，代表们重点讨论了既遂、未遂的认定问题。尽管存在少数分歧意见，但与会代表绝大多数认同以下观点：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第263条规定的八种处罚情节中除"抢劫致人重伤、死亡的"这一加重结果之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。也有个别代表认为，应当降低抢劫罪既遂的认定标准。因为抢劫罪的典型构成特征并不在于暴力的结果而应在于暴力本身，因此，只要具备劫取财物或者造成他人轻微伤以上后果两者之一的，即可认定为抢劫既遂。

除了上述主要问题以外，与会代表还讨论了“携带凶器进行抢夺的问题”，“抢劫犯罪数额的计算问题”，“抢劫赌资等特定财物行为的定性问题”，“抢劫罪与相似犯罪的界限问题”等，并就上述问题达成了广泛的共识。

二、关于国有控股、参股的股份有限公司中“国有公司人员”的认定

刑法第165条至第169条分别规定了"非法经营同类营业罪"、"为亲友非法牟利罪"、"签订、履行合同失职被骗罪"、"徇私舞弊造成破产、亏损罪"、"徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪"共五个罪名。刑法规定上述犯罪的目的旨在通过对国有公司、企业、事业单位人员渎职行为的犯罪化，实现对国有资产的突出保护。然而，由于缺乏统一的认定标准，作为前述各罪犯罪主体之一的"国有公司人员"的范围，尤其是受国有公司、企业委派到国有控股、参股的股份有限公司、企业从事公务的人员，究竟能否认定为"国有公司人员"，在司法实践中殊难把握，影响了执法的统一性，由此成为本次座谈会的重点议题之一。

（一）“国有公司人员”的范围界定

关于“国有公司人员”的范围界定，与会代表经过广泛讨论，主要形成以下两点意见：（1）与会代表一致认为，"国有公司人员"的认定，首先离不开对"国有公司"概念的准确把握。国有公司仅指国有独资公司或两个以上国有投资主体出资成立的有限责任公司以及其他全部股份属于国家所有的股份公司。因此，"国有公司人员"首先应当包括在上述公司中从事公务的人员。（2）多数代表认为，"国有公司人员"并不完全等同于国有公司的工作人员，尽管国有控股、参股的股份有限公司不属于国有企业的范畴，但受国有公司、企业委派到国有控股、参股的股份有限公司、企业从事公务的人员，也应视为"国有公司人员"。最高法院于2001年所作的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》也反映了这一精神。有关论者认为，随着现代企业制度的逐步建立和完善，国有全资公司、企业已经越来越少，代之而起的将是越来越多的混合所有制公司、企业。在党的十六届三中全会上，中共中央提出了关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定。决定指出：今后国企改革的方向是继续实行规范的公司制改革，实现投资主体多元化，发展混合所有制经济。国家鼓励国内民间资本和外资参与国有企业改革、发展股份制经济。因此，随着经济社会化市场化趋势的发展，各类资本交叉持股、相互融合的现象不可避免。我们始终强调要不断加强对民营主体、民营资本的保护力度，但并不意味着对国有资本保护的削弱。将受国有公司、企业委派到国有控股、参股的股份有限公司、企业从事公务的人员视为"国有公司人员"，有利于加强对股份制企业中国有资产的监管，加大对国有资产的保护力度。论者还进一步指出，受国有公司、企业委派到国有控股、参股的股份有限公司、企业从事公务的人员具有双重身份，负有双重职责。一方面对任职公司的财产行使监督、管理职能，属于任职公司的工作人员；另一方面受国有股东委派代表国家对任职公司中的国有资产行使监督、管理职权，也属于国家工作人员。上述人员在工作中严重失职或滥用职权，致使其任职公司、企业的利益遭受严重损失，事实上也必然导致作为股东的国有公司、企业的利益遭受重大损失，致使国家利益遭受严重损失。对上述人员认定为国有公司工作人员，对其渎职行为依法追究刑事责任，既符合刑法第三章国有公司人员渎职犯罪的构成要件，也符合刑法对国有资产予以突出保护的立法意图。

对于上述第二点意见，也有部分代表提出质疑，主要基于如下几点理由：（1）刑法第93条关于"委派"的规定带有鲜明的计划经济时代色彩，和《公司法》的有关规定以及现代企业制度的要求格格不入。根据《公司法》规定，除了国有独资公司可以由国家委派管理人员之外，其它股份制公司和有限责任公司的管理人员都是由公司自主决定和聘用的。因此，无论是国有控股公司还是参股公司，国有股东可以提名、建议和推荐自己信任的人员参与公司管理，但必须符合《公司法》的规定，经过公司内部程序的确认而无权直接委派。（2）国有股东将资产投入之后，财产所有权即转化为股权。所有的股东也结成一个利益共同体，一荣俱荣，一损俱损，股权有大小，但任何股东都无特权。国有股东推荐的人选经过股东会或董事会的选举和聘用后，其原有身份即发生了根本性变化，其行使职权的来源不再是原来的国有公司、企业，其任职体现的是公司决策机构的整体意志，也是全体投资人共同意志的反映，他们已不再是国有股东利益的唯一代表，而是代表公司的整体利益。因此，对上述人员不能认定为国家工作人员，只能认为属于其所任职公司的工作人员。现行刑法要求在国有控股、参股的股份有限公司中人为地进行国家工作人员和非国家工作人员的划分，不仅容易导致公司管理层为了不同股东的利益而互相对立，而且构成了对公司自主经营、自主管理权的直接破坏，不利于现代企业制度的建立。（3）上述第二种意见片面强调对股份制企业中国有资产的突出保护，凸显了国有资本与民营资本的不平等地位，有失公允。而且，与修正后的宪法所规定的国家依法保护公民私有财产权的精神相悖。

代表们认为，现行刑法的有关规定暴露了对民营企业和民营资本保护的不足，作为上层建筑的法律制度应该适时地反映社会经济现象的变化，体现对各种不同所有制主体的平等保护，因此，上述问题的根本解决只能有待于立法的不断更新与完善。

（二）关于损失的计算问题

除了讨论上述犯罪主体问题以外，与会代表还就刑法第166条至第169条规定各罪的定罪标准问题、亦即损失的计算问题发表了各自的看法。刑法第166条至169条都将"致使国家利益遭受重大损失"规定为犯罪的必备要件。对于"损失"的认定，持上述第二种意见的代表基本同意这样的看法：应当依照行为人的行为给任职的股份有限公司造成的经济损失，结合委派其任职的国有股东在该股份有限公司中所占的股份份额，综合判定。在此基础上，有的代表提出，为了便于实践操作，可将国有股东的经济损失视为国家利益的损失，作为上述各罪的定罪标准，行为人给任职的股份有限公司造成的经济损失则作为量刑情节考虑。另有代表则指出，上述方法的确便于操作，但仍存在理解上的障碍。因为"国家利益的损失"是多元的，并不仅仅表现为国有股东的经济损失，也并不局限于经济利益的损失，因此，将国有股东的经济损失视为国家利益的损失失之片面。此外，将行为人给任职的股份有限公司造成的经济损失作为量刑情节考虑，未必符合立法原意。

三、关于虚开增值税专用发票犯罪的认定

关于虚开增值税专用发票犯罪，本次座谈会讨论的问题涉及虚开增值税专用发票行为的认定、犯罪的认定、犯罪数额的认定以及虚开增值税专用发票犯罪与其他犯罪的界限等几个方面。其中争议较大，且最为核心的问题主要有两个：一是虚开增值税专用发票犯罪的认定问题。二是损失数额的认定问题。

（一）虚开增值税专用发票犯罪的认定

虚开增值税专用发票犯罪的定罪标准问题，是大家讨论最为热烈，也是虚开增值税专用发票犯罪认定中最为核心的关键问题。问题的焦点集中于两个方面：第一，虚开增值税专用发票犯罪的客体。与会代表认为，正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定罪标准的关键。对此，倾向性观点认为，该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。第二，虚开增值税专用发票犯罪的性质。对此，主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。对于结果犯的观点，大家基本持否定态度，因此，问题的焦点最终归结为行为犯和目的犯之争。一种观点认为，根据刑法第205条的规定，并未将行为人具有偷、逃税目的作为虚开增值税专用发票犯罪构成的必要要件，因此，只要行为人着手实施犯罪并达到法律要求的程度就是完成了犯罪行为。至于行为人有无偷逃税的目的，以及行为人有无实际骗取、抵扣税款，并不影响犯罪的认定。由此可见，该罪属于行为犯而不属于目的犯。另一种观点同意上述观点的结论性意见，但同时认为，刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取税款虚开增值税专用发票行为。对于确有证据证实行为人主观上不具有偷骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处，构成诸如"提供虚假财会报告罪"等其他犯罪的，应以其他犯罪定罪处罚。第三种观点则认为，行为犯是故意犯罪的一种既遂形态，属于犯罪停止形态理论范畴体系，目的犯是故意犯罪的一种类型，属于罪过形式理论范畴体系，因此，行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念，而是属于交叉关系，两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯，也是目的犯。尽管刑法第205条并未将其规定为目的犯，但刑法将其规定为危害税收征管罪，具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪，刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的，但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。质言之，虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面，侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。

尽管上述第二、三两种观点对虚开增值税专用发票犯罪性质的认识有异，但得出的结论一致，都认为行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。因此，持上述两种观点的论者认为，对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。

（二）损失数额的认定

刑法关于损失数额的规定，有的属于定罪数额，直接关系到罪的成立，有的属于量刑数额，影响量刑的轻重。在虚开增值税专用发票犯罪中，损失数额的性质属于后一类型，主要与行为人的量刑有关，尤其是直接影响到对行为人能否判处无期徒刑、死刑的问题，因此倍受代表们的关注。在讨论过程中，争议的焦点集中于损失计算的截止时间问题。对此，多数代表倾向认为：作为量刑数额的损失数额，其时间的划定应当不同于定罪数额。后者一般可以案发时、立案时、或者侦查终结时为准。前者则不然，如挪用公款数额巨大不退还，是以一审宣判前作为时间计算标准的。因为虚开增值税专用发票犯罪的最高刑是死刑，因此，审判机关应本着实事求是的态度，从有利于被告的原则出发，损失计算的截止时间还可以适当延伸。基于以上认识，代表们指出，骗取国家税款并且在法院判决之前仍无法追回的，应认定为给国家利益造成损失，法院判决之前追回的被骗税款，应当从损失数额中扣除。一审判决以后，二审或复核生效裁判作出之前追回的被骗税款，也应从一审认定的损失数额中扣除，并以扣除后的损失数额作为最终量刑的基础。

也有部分代表指出，按照上述方法认定损失数额，势必造成如下结果：在终审判决作出之前，损失数额的认定始终处于不确定的变动状态，一审、二审法院据以定案的事实依据不同，必然导致案件改判率的上升，影响法院判决的严肃性和公信力。此外，上述方法还会带来侦查机关追赃不力的负面影响，因为追回的税款越多，被告人的处罚就越轻。因此建议损失数额的认定最好以侦查终结时为准，个别代表还提出了以立案时或一审判决时作为损失数额计算时间的建议。对于上述代表提出的质疑，持第一种观点的论者表示认同，但认为此乃追求司法公正的代价，从价值权衡的角度看，上述方法仍然不失为一个相对较好的选择。

四、金融机构工作人员与外部人员勾结骗取本单位资金行为的定性

（一）银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员内外勾结行为的定性

上述问题的处理主要涉及刑法的共犯和身份理论问题，即非身份者与身份犯共同犯罪时，应当如何处理。一种观点认为，应当区分两种情况分别作出不同的处理：一是银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，骗取本单位资金共同占有的，对国家工作人员应以贪污罪定罪处罚，对外部人员，依照刑法第382条第3款的规定，以贪污罪共犯论处；二是对于前述国家工作人员明知外部人员有非法占有目的，仍利用职务便利，为其骗取本单位资金提供帮助，本人未占有赃款的，二者均以金融诈骗罪定罪处罚。另一种观点认为：上述观点以国家工作人员是否实际占有赃款作为区分此罪与彼罪的界限，缺乏法律和理论依据。根据刑法理论的基本观点，不具有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施身份犯罪时，不论作用大小，皆构成身份犯的共犯。这是因为，此类犯罪的完成，离不开身份犯的特定身份，身份犯通常起决定作用。此外，刑法第382条第3款也作出明确规定，对于非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。因此，对于银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员勾结，利用本人职务便利，骗取本单位资金的，不管有无参与分赃，只要双方具有共同犯罪故意，即应按贪污罪的共同犯罪处理。上述两种情况均应按贪污罪的共同犯罪定罪处罚。第二种观点得到了多数人的赞同。第三种观点认为，对于银行或其他金融机构的国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金，同时构成贪污罪和金融诈骗罪，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚。

（二）银行或其他金融机构的非国家工作人员与外部人员内外勾结行为的定性

持上述第一、三两种观点的代表认为：对于银行或其他金融机构的非国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金，同时构成职务侵占罪和金融诈骗罪，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚。

持上述第二种观点的代表认为：该问题与前面第一个问题异其形而同其质，因此，二者在处理方法上应当一致，上述情况理应按照职务侵占罪的共同犯罪处理。第一种观点对本质相同的前后两个问题适用不同的处理方法，势必导致理论与实践的混乱。论者还对前述第一、三两种观点提及的法条竞合问题进行了反驳，并提出如下几点理由：第一，不具备法条竞合的条件。法条竞合是指同一犯罪由于法条的错综规定，导致数个相互关联的法条竞相适用的情况。而银行或其他金融机构的工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金的监守自盗行为，属于典型的职务犯罪，而金融诈骗罪一般并不具有职务因素，因此，对于上述行为人的行为，只需按照贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪定罪处罚即可，不存在所谓的法条竞合问题。第二，如将上述情况理解为法条竞合，依此类推，在银行或其他金融机构的非国家工作人员个人实施监守自盗的犯罪行为时，亦存在职务侵占罪和盗窃罪或者相关金融诈骗犯罪的法条竞合关系，如按照从一重罪原则处理，由于职务侵占罪的法定刑相对较低，因此几乎没有被适用的可能，势将导致立法的虚无。

当然，持上述第二种观点的代表并不否认，对于银行或其他金融机构的非国家工作人员与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用本人职务便利，共同骗取本单位资金的行为，一律按照职务侵占罪的共同犯罪处理，由于职务侵占罪的法定最高刑只有15年有期徒刑，有时可能难以体现罪刑相适应原则，有轻纵罪犯之嫌，但这只能通过立法提高职务侵占罪法定刑的方法加以解决。不能为了单纯加重对被告人的处罚，人为地作出法条竞合的诠释。

五、关于诈骗犯罪的认定

座谈会还重点讨论了诈骗犯罪案件适用法律的若干问题，涉及犯罪主观方面的认定，票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗等具体诈骗犯罪的认定，诉讼诈骗行为的性质认定，诈骗数额的认定，罪数认定，赃款物的追缴与处理等多个方面，其中，“以非法占有目的”的认定是会议讨论的核心问题。

对于诈骗类犯罪属于直接故意犯罪，并应具有非法占有他人财物的目的，与会代表基本不持异议，争议的焦点在于“非法占有的目的”应如何认定，具体又涉及以下几个方面的问题：

（一）“以非法占有为目的”的认定原则。一种观点认为，应当坚持最高法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》所确定的原则，坚持主客观相一致的认定标准，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应具体情况具体分析。审判实践中，在缺乏直接证据的情况下，对于非法占有目的的认定，一般应结合刑法第224条以及《纪要》规定的各种诈骗犯罪基础事实，根据经验法则或逻辑法则进行事实推定，以此可以缓解犯罪证明上的困难，降低刑事诉讼的社会成本。对于金融诈骗犯罪，应将资金流向作为判断行为人具有非法占有目的的重要依据。行为人骗取资金后，部分用于非法活动，归还欠款等，部分用于合法经营的，应结合全案，分析行为人资金用途的主要方面。大部分用于合法经营，主要由于经营不善，市场风险等原因而不能归还的，不宜以犯罪论处。行为人将骗取的资金用于炒股、炒期货、开发房地产等高风险的投资项目，造成资金客观上无法归还的，如无证据证明行为人有其他非法占有目的，不能以金融诈骗罪处罚。但行为人对骗取资金任意支配、使用或挥霍，导致被骗款物不能归还的，一般应认定为具有非法占有目的。此外，对于合同诈骗，要认定是否具有非法占有的目的，还应以行为人的履约能力为基本出发点，结合行为人的履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面，综合判定。另一种观点认为，只要有证据证明行为人采取虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取他人财物并导致无法归还的，即可认定为具有非法占有的目的，以诈骗犯罪论处。行为人对骗取财物的使用与实际处分行为，一般不应影响诈骗罪的认定。还有论者另辟蹊径，认为可根据骗取财物后的用途将诈骗行为分为"部分背信行为"和"完全背信行为"两类，并分别设置高低不同的两种证明标准。

与会者大多同意上述第一种观点，但部分代表提出，行为人将骗取的资金用于炒股、炒期货、开发房地产等高风险的投资项目，造成资金客观上无法归还的，属于对被骗财产的任意处置行为，应当按照诈骗犯罪处理。

（二）关于非法占有目的产生的时间。一种倾向性的观点认为，一般而言，诈骗犯罪非法占有的目的多产生于被害人基于错误处分财产之前，但在有的情况下，行为人先占有了被害人的财物，然后使用欺骗方法，使其自愿放弃财物，从而非法占有他人财产的，也符合诈骗罪的特征。因此，对于合同诈骗罪而言，行为人非法占有的目的既可以在签订、履行合同之前产生，也可以在签订、履行合同过程中产生。对于金融诈骗罪，行为人非法占有目的同样可以在实际控制他人财物以后产生。另一种观点认为，行为人基于合法事由占有他人财物，进而产生非法占有目的，编造被骗、被窃或遗失等事由而拒不退还的，更符合侵占罪的特征，上述观点关于诈骗罪的定性值得商榷。

（三）举证责任的分配。主张对非法占有目的进行事实推定的论者认为，推定的实质是降低证明标准，即由证据充分、“排除合理怀疑”降低为一种“更大的可能性”，同时具有可反驳性的“优势证明”，应当允许当事人针对据以推定的基础事实和推定结论提出反证予以辩驳。因此，只要被告人提出相反证据证明《纪要》规定的七种情形不存在，或者即使存在，但不具有非法占有的目的，仍不宜定为诈骗罪。多数代表同意上述观点，但对反证的举证责任究竟由谁承担，讨论中产生了歧义。倾向意见认为，刑事诉讼中的举证责任应由控方承担，被告人不承担举证责任。被告人提出反证，是行使自己的辩护权，并非承担举证责任。因此，只要被告人提出具体的可供调查的线索，控方即应进一步查证。 少数意见认为，举证责任应由控方承担，但根据诉讼制衡理论，应当允许举证责任倒置的例外情况存在，被告人否定控方的推定结论，应当承担举证责任，但只要其提出可靠的证据或者可供调查的具体线索，达到“合理解释”的程度，被倒置的举证责任即告完成。